Noura Boutayeb

Professeur à la faculté de droit Mohammedia

Novembre 2023

INTRODUCTION AUX SCIENCES JURIDIQUES.

————

INTRODUCTION.

Le    DROIT    :    DEFINITION,    RAPPORT   AVEC    LES    AUTRES DESCIPLINES.

NOTION DE DROIT.

Les manifestations du droit sont innombrables :

Circulation routière,
rapports entre un vendeur et un acheteur,
entre un employeur
et son salarié, du paiement
des impôts, des situations des gens mariés,
des relations entre les parents, de la répression du vol ou du
meurtre, etc. … il est toujours question
de Droit :

L’on comprend
aisément que la vie en société exige une discipline. Aucun corps social ne peut subsister sans un minimum de règles de conduite
de la part de ses membres.

Le Droit a pour objet de fixer des règles de conduite organisant la vie en société. Ce qui revient à dire que le droit
détermine ce que chacun peut ou doit
faire pour que la vie sociale soit possible.

§ 1.- Différents sens du terme Droit : le droit et les droits.

A.   – Le droit est un ensemble
de règles juridiques

qui
régissent les rapports entre les hommes (dans un Etat déterminé) et dont l’inobservation est sanctionnée, au besoin, par la contrainte. Donc, LE droit ce sont des règles

sociales qui gouvernent les rapports des individus entre eux ou avec la puissance publique.

Ainsi entendu,
le terme droit est, en général, suivi d’un qualificatif précisant son OBJET. Par exemple
le Droit COMMERCIAL est un ensemble de règles
juridiques relatives au commerce.

C’est le Droit dit OBJECTIF en considération de son OBJET,
abstraction faite de toute
considération personnelle.

B.  
Le
droit est aussi la faculté reconnue à une personne

Ces droits sont dits SUBJECTIFS en considération de la personne titulaire du droit, SUJET du
droit.

En résumé on pourra dire que les droits subjectifs sont les conséquences pour une personne
déterminée d’un certain
nombre de règles
de droit qui la concernent.

§
2.- RAPPORTS DU DROIT AVEC LES AUTRES
DESCIPLINES.

A.  
DROIT ET MORALE.

Ces deux disciplines tendent au même but, à savoir :

La recherche de l’harmonie dans les rapports entre les hommes vivant dans en société en leur traçant une REGLE DE CONDUITE. Dans certaines civilisations, droit, religion etmorale se confondent. Ce n’est pas souvent le cas à l’heure actuelle. Sans doute le droit est-il laïcisé dans de nombreux Etats. Mais ce qu’il faut retenir, c’est que nombre de règles juridiques traduisent des règles morales, qui elles-mêmes sont plus ou moins inspirées par des idées religieuses.

Cependant
il existe des différences entre ces deux disciplines, différences quant à :

·       Leurs sources :

§  Le
droit (positif) est élaboré par les gouvernants et en imposent les règles aux hommes.

§  La morale puise sa source dans les intuitions de la conscience individuelle et ce, suivant certains
systèmes philosophiques.

·       Leur domaine
:

§ 
Le droit impose des devoirs envers autrui. Il est moins exigeant.

§  La morale
impose des
devoirs non seulement envers les autres mais envers soi-même également.

·      
Leurs sanctions :

§ 
La REGLE MORALE comporte
seulement des sanctions
psychologiques.

§ 
LA REGLE DE DROIT
comporta des sanctions
effectives.

B.   DROIT ET SCIENCES
SOCIALES.

Le
droit et la Sociologie sont des disciplines qui s’occupent toutes les deux de l’étude
des phénomènes sociaux.
Cependant on relève
quelques différences entre-elles.

Domaine d’action :

•      La sociologie étudie tous les phénomènes sociaux
(domaine vaste).

•      Le droit, par contre, étudie les phénomènes de la vie sociale, au point de vue juridique seulement.

§ 3.-LES
ETUDES DE DROIT.

Le
droit est une vaste science qui se divise en de nombreuses branches. Certains auteurs ont réussi à
répartir les études de droit en 3
grandes catégories :

a.   Les disciplines étrangères au droit.

b.   Les disciplines auxiliaires au droit,

c.   
Les disciplines juridiques proprement dites.

A- LES DESCIPLINES ETRANGERES AU DROIT.

Il s’agit
principalement de :

•      L’économie politique,

•      La science
politique,

•      La science
administrative.

1-. L’économie politique.

L’économie politique est une science
fondamentale. Le facteur
économique joue un rôle essentiel dans l’élaboration de la règle de droit. Malgré la position de
certains économistes qui ont prétendu
établir une séparation entre le droit et l’économie politique dans le passé au
point que, dans certains pays, des facultés de droit s’édifient à côté des facultés d’économie sans liens organiques entre elles, on se rend compte,
de nos jours, qu’une opposition aussi nette, aussi tranchée n’est qu’une querelle théorique.

La
doctrine qui plaide pour une séparation du droit et de l’économie politique se base sur une approche
superficielle. En

effet,
s’est développée l’idée simple selon laquelle l’économie politique présente un caractère descriptif : nécessitée d’observer les phénomènes économiques (de
production, de répartition et de consommation de richesse). Le rôle de l’économiste
ne consiste pas à poser des règles de conduite, mais à observer
des faits. Les tenants de cette doctrine
accentuent cette opposition par cette constatation évidente : le droit, au contraire, a un caractère
normatif. Cela veut dire que le droit
pose une règle de conduite qui s’impose à tous et les tribunaux veillent sur leur
application.

La
science économique doit tenir compte des institutions au sein desquelles les phénomènes économiques se produisent.

De ce fait, l’opposition entre droit et science économique n’est pas aussi éloignée
qu’on l’a prétendue.

L’économiste et le juriste,
chacun dans sa discipline, sont chargés d’émettre
des jugements sur les faits et les phénomènes
qu’ils observent dans le but de proposer une
remise en cause de l’ordre
tant économique que juridique.

Les liens entre économistes et juristes semblent
plus étroits et les
vieilles querelles s’apaisent. Economie et Droit devant la même réalité humaine
et sociale s’insurgent contre les frontières artificielles découpant la
totalité des faits sociaux ainsi que la totalité de l’homme.

Autrement comment
pourrait-on expliquer l’absence
du juriste dans la politique
économique que décide un état ? Par exemple le PLAN. Pour orienter les activités économiques, l’Etat adopte un Plan qui est un document juridique. Les objectifs économiques fixés dans le plan ne seront atteints
que par le recours à des
mesures juridiques. Sous forme de lois ou de règlements.

2-. LA SCIENCE POLITIQUE.

La politique caractérise une dimension particulière de l’activité humaine. La science
politique, comme les autres sciences
sociales, va naitre autour
d’une question clé touchant son domaine,
son objet.

•      Pour les uns, l’objet
de la science politique c’est l’ETAT.

Mais
la notion d’Etat ne peut servir à identifier tous les phénomènes ce qui leur donne leurs propriétés, leurs qualités
politiques. La description d’une institution étatique
va demeurer statique.

•      Pour
les autres, l’objet essentiel de la science politique, c’est le POUVOIR

L’intérêt
de la théorie du Pouvoir est qu’elle s’attache à l’élément dynamique : une activité,
un effort pour influencer, pour contraindre.

Il
semble que l’on puisse définir la science politique comme l’étude
de la façon dont les hommes conçoivent ou utilisent les institutions
qui régissent leur vie en commun et des idées qui les animent, pour
assurer la régulation sociale.

3-. LA SCIENCE
ADMINISTRATIVE.

La
science administrative peut être définie comme la branche des sciences sociales
qui tend à décrire et à expliquer
la structure et les activités
des organes qui, sous l’autorité du pouvoir politique, constituent l’appareil de l’Etat et des collectivités publiques.

En tant que science
sociale, la science
administrative porte sur les opinions,
attitudes et conduites
des hommes et des groupes qui composent la machine
bureaucratique ou qui ont à faire à
elle.

La
science administrative est une discipline positive. Elle ne se désintéresse pas de la règle de droit.
Mais ce qui la préoccupe avant tout, c’est la manière dont la norme juridique est appliquée.

La
science administrative vise à décrire et à expliquer : les protagonistes de la vie administrative (administration centrale, services extérieurs, collectivités locales) tels
qu’ils sont, que leurs activités
soient conformes ou non aux normes juridiques, aux canons de la morale ou aux impératifs de l’efficacité.
La science administrative se propose de filmer les institutions sous tous leurs aspects : juridiques, techniques, humaines
et politiques.

B.-LES DESCIPLINES AUXILIAIRES DU DROIT.

1.   L’histoire du droit.

2.   Le droit comparé.

3.  
La sociologie juridique.

1.  
L’histoire du droit.

L’histoire, selon Michel Villey (Leçons d’histoire de la philosophie du droit) est science du
présent. Elle nous fournit une explication du monde d’aujourd’hui. Par exemple, la conception musulmane
du droit est celle d’un droit étroitement associé à la religion
islamique et qui trouve sa source première
dans le Coran. Dans La conception occidentale, le droit constitue
une discipline autonome,
distincte de la théologie et de la morale ; L’histoire fournit
tous les événements qui se
sont succédés dans le temps et qui ont marqué
telle ou telle société.

L’histoire
du droit s’intéresse aux institutions juridiques. Le droit étant lié à l’existence d’un certain type de société,
l’historien concentre son attention sur des périodes
assez

longues pour étudier des moments où des conceptions ou des structures se rapprochent ou s’éloignent
du droit envisagé pour la compréhension d’autres
systèmes juridiques : système anglo-américain, système musulman …

L’intérêt qui s’attache aux études historiques se retrouve dans les
mêmes termes au niveau
du Droit Comparé.

2.-Le Droit Comparé.

Le
droit comparé ne vise pas seulement à établir un catalogue des ressemblances et des différences qui existent entre plusieurs
législations. Il cherche également à rendre compte du pourquoi des différences qu’il constate. Cette préoccupation
associe étroitement donc le comparatiste et l’historien. ? Ainsi pour comprendre le droit marocain
actuel, il faudrait faire de l’histoire : remonter aux origines de sa formation. Les apports essentiels du droit
musulman d’abord, les pratiques
et coutumes locales
ensuite, les apports
du régime du protectorat enfin
sans oublier l’influence exercée par les autres législations étrangères. L’exemple du code foncier,
celui des obligations et contrats ….

3.- La Sociologie juridique.

La sociologie juridique ou sociologie du droit s’attache
uniquement à l’étude
des phénomènes juridiques.

La sociologie juridique permet de connaître comment
se comporte le citoyen face à
la règle de droit. En utilisant les techniques de la sociologie (l’analyse de documents, les enquêtes, les
sondages …), le législateur est éclairé sur les réformes à introduire. Il pourra, de ce fait et face à la
pratique suivie, décider en
connaissance de cause : adapter le fait au droit.

La sociologie juridique se propose d’assurer l’avènement d’une législation conforme aux exigences sociales.

Dans
le cas contraire, les réformes qui ignorent l’évolution de la société risquent
de ne pas recevoir d’application et de tomber
en désuétude.

C.-LES DESCIPLINES JURIDIQUES

Elles se subdivisent en 2 grandes
catégories :

•     
Le droit privé

•     
Le droit public

Les divisions
du droit présentent un intérêt certain.
Elles constituent un procédé
utile pour une présentation ordonnée du
droit, permettant de découvrir règles et solutions qui sont applicables dans les circonstances.

Mais
les différentes branches se rattachent à l’idée que les mêmes règles, les mêmes méthodes, les mêmes attitudes ou presque
expriment un certain
pluralisme juridique.

Les
différentes divisions visent à faciliter la connaissance du droit en y introduisant un certain ordre.
Ce besoin devient
plus pressant au fur et à mesure que la société devient
plus complexe en se développant.

La division
du droit en branches, comportant elles-mêmes différentes
catégories, ou groupant diverses institutions, n’a pas seulement pour intérêt de permettre une exposition claire
et la découverte plus facile des règles juridiques. Elle peut également
viser un autre but.

Elle
peut correspondre à l’idée qu’une certaine différenciation s’impose
dans l’ordre juridique, que certains types
de rapports demandent à être soumis à un régime
spécial, ou que les règles
concernant certains rapports
demandent à être appliquées

dans un esprit particulier. A côté d’un « droit général », applicable en principe, l’existence de branches particulières du droit qui
revendiquent leur autonomie peut servir à affirmer l’idée que, dans le cadre de certaines
situations, des dérogations doivent être apportées à ce
droit général, une manière particulière doit être adoptée,
en ce qui les concerne,
de concevoir la justice.

La
division fondamentale est la division du droit public et du droit privé dans les pays de
la famille romano-germanique.

Droit public et droit privé sont conçus comme
étant, comme devant être distincts.

Chacune de ces deux branches comprend
un droit interne
et un droit international.

De ce fait nous avons donc : d’un côté,

•      Le droit public interne

•      Le droit international public. De l’autre côté :

•     
Le droit privé interne

•     
Le droit international privé.

Pour fixer les idées,
définissons sommairement :

•     
Le droit public : ensemble de règles juridiques
relatives à l’organisation de l’Etat et des pouvoirs
publics.

•     
Le droit privé : ensemble de règles juridiques régissant les rapports des individus entre
eux.

Avant
d’envisager les principales matières de chaque branche de droit, essayons de voir les applications pratiques de cette distinction en droit public et droit
privé. Mais auparavant, il faudrait cerner cette distinction avec plus de clarté.

§4 LA DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVE

Se
résume dans la définition des deux disciplines afin de dégager les critères de distinction

A -Définitions.

•      Le
droit public a pour objet l’organisation de l’Etat et des collectivités publiques (région, préfecture, province et commune).

Il
s’occupe également des rapports de droit qui peuvent se nouer entre :

§  L’Etat et les collectivités publiques,

§  L’Etat et les collectivités avec les simples
particuliers.

Les
attributions du Parlement ou du Gouvernement sont prévues dans la Constitution. Leurs délimitations relèvent
du domaine du droit public
(Droit Constitutionnel).

De
même la réglementation d’un service public comme l’enseignement ou la santé relève
d’une autre branche
du droit public
: Droit administratif.

Le
droit public s’attache à tous les rapports de droit qui mettent en cause l’Etat
ou l’un de ses démembrements.

•      Le droit privé ne s’intéresse qu’aux rapports des personnes
privées. Ainsi le statut personnel familial et
successoral relève du droit privé (la règlementation du mariage, liquidation d’une succession,
…). De même, le droit des contrats
et des obligations comme la vente, l’hypothèque,
le contrat de bail. Dans ces exemples, les rapports
de droit qui mettent en cause les particuliers
sont du domaine du droit privé.

Après ces définitions, il nous faut maintenant dégager
les critères permettant de distinguer ces deux branches
de droit.

B- CRITERES
DE LA DISTINCTION.

1.   Critères relatifs
à la finalité des règles de droit.

2.   Critères relatifs
aux caractères des règles de droit.

3.  
Critères relatifs
aux sanctions applicables en cas de leur violation.

1.-CRITERE RELATIF A LA FINALITE DES REGLES DE DROIT.

•      Le
droit public est au service de la Société. But : satisfaire l’intérêt général.

•      Le
droit privé sert l’individu. But : protéger les intérêts particuliers. Voir les observations dans le document

2.-CRITERE RELATIF AUX CARACTERES DES REGLES DE DROIT.

•      Le
droit public : droit impératif et contraignant. Il soumet l’individu à la volonté
de l’Etat.

•      Le droit privé : droit libéral
; règne de la volonté
individuelle.

Mais :

•      Le droit public n’est pas exclusivement un droit impératif. C’est aussi un doit libéral : la liberté de circuler, la
liberté d’opinion, la liberté d’expression ou d’association …

•      Le
droit privé, droit libéral faisant prévaloir la volonté de l’individu, renferme un certain nombre de
dispositions impératives, règles
s’imposant aux particuliers (le cas de la dot dans
un contrat de mariage).

3.-CRITERE RELATIF AUX SANCTIONS
DES REGLES DE DROIT.

Trois
séries de différences d’ordre technique entre le droit public et le droit privé

•      Dans
le droit privé domine le principe : Nul ne peut se faire justice à soi-même. Saisir au préalable le tribunal compétent, pour faire reconnaitre l’existence du droit

invoqué par un jugement. Utiliser
les voies d’exécution

après.

•    Dans le droit public domine le privilège d’exécution d’office. Privilège exorbitant qui habilite l’administration à se faire justice elle-même, sans qu’elle soit obligée d’engager au préalable un procès. Payer
ses impôts et réclamer après.

•   
L’exécution des décisions de justice.

i.      
Dans un litige de droit privé, l’exécution des décisions
de justice est assurée par des mesures de contrainte efficaces.

ii.     
Dans le cadre du droit
public, ces voies d’exécution sont
exclues chaque fois que l’administration est
mise en cause.

.

PLAN GENERAL

CHAPITRE
III : Les sources de la règle du droit Section I : Les sources traditionnelles Section II : Le droit musulman

Section III : Le droit
coutumier

§1 –   Développement du droit coutumier sous le
régime du Protectorat

§2 –   Régression
du droit coutumier
après l’avènement de l’indépendance.

Section IV : LES SOURCES MODERNES

§1 –    Les rapports
de la loi et du règlement

§1 –    Le
contrôle de la loi et du règlement

Chapitre IV : La force
obligatoire de la loi

§1 – L’entrée
en vigueur de la loi

§2 — L’abrogation de la loi

§3— Le principe de la non—rétroactivité des lois nouvelles

§4 – Le principe
de l’effet immédiat
des lois nouvelles

DEUXIEME
PARTIE – LES DROITS SUBJECTIFS CHAPITRE I : L’OBJET
DES DROITS SUBJECTIFS

Introduction : Les modes de création des droits subjectifs :

–        
les faits juridiques

–        
les actes juridiques

Section I : Les classifications des droits

§1 – Les droits patrimoniaux et les droits extra-patrimoniaux

§2 – Les droits
réels et les droits personnels

CHAPITRE II: LES PERSONNES MORALES

Section I : Les personnes physiques

§1 – La notion
de personnalité

§2 – Le nom

§3 – Le domicile

§4 – L’état-civil

Section II : Les personnes morales

Introduction : nature juridique de la personnalité morale

§1 – Les groupements de biens

§2 – Les groupements de personnes

A)   Les personnes
morales de droit privé

B)   Les personnes
morales de droit
public

PREMIERE
PARTIE

LE DROIT OBJECTIF
(AL KANOUN)

Les règles de droit sont destinées à régir la vie en société. Mais, il faut tout de suite préciser que
le comportement humain n’est pas déterminé exclusivement par des normes

juridiques.
Nous sommes également appelés à suivre d’autres commandements, en particulier ceux qui découlent de la religion et de la morale. Du reste, dans
un pays comme le nôtre qui est resté
fidèle à la tradition islamique, il peut paraitre
artificiel de distinguer les règles de droit, et des préceptes religieux

Evidemment, le problème
se pose en d’autres termes
dans le cadre d’un Etat laïque, séparé des églises. La préoccupation majeure du juriste consistera à distinguer
la règle de droit de toutes les autres
règles de conduite.

A
la différence d’une religion révélée le droit est une œuvre humaine qui peut comporter des
imperfections et que l’on peut
remettre en cause. C’est le problème du fondement
du droit.

Chapitre I – L’objet
de la règle de droit

Le droit objectif est l’ensemble des règles imposées par l’autorité publique pour régir
l’organisation de la société, l’objet
de la règle de droit peut imposer, interdire, ou permet tel ou tel comportement, elle ne vise aucune personne déterminée   la formulation est impersonnelle exemple
:

«
qui conque », « chacun » formulation que nous trouvons spécialement en matière pénale
(voir le code pénal)

Section
I les caractères essentiels de la règle de droit : Dans l’opinion qui domine, la règle de
Droit présente deux caractères
essentiels : c’est une règle obligatoire et elle est sanctionnée par l’autorité publique et c’est par ces deux caractéristiques que la règle de droit se
distingue de toutes les autres règles de
conduite.

A .La force obligatoire de la règle de droit

Cette
force débute des sa naissance ( voir infra l’élaboration de la règle de droit ) en principe toute règle de droit est obligatoire cependant, on peut distinguer
les lois impératives ou d’ordre
public qui s ’imposent de façon absolue à tous, et dont les particuliers ne peuvent s’en écarter ; et les lois supplétives ou interprétatives qui se
proposent de combler à l’avance le
silence observé lors de la rédaction d’un contrat par exemple ;il faut insister sur le fait que ces lois interprètent la volonté des parties et non celle du législateur.

B. La sanction de la règle de Droit

C’est
la puissance publique qui est habilité à faire respecter la règle de droit la sanction ne crée pas
le droit mais constitue un moyen
légal au service d’une règle légitime,
elle

constitue
« les dents de la loi ». (Nous étudierons ultérieurement
les sanctions qui sont destinées à assurer la
réparation et celles qui sont destinées à la répression).

Section II LA REGLE DE DROIT ET LES AUTRES REGLES DE CONDUITE –

En droit comparé,
on constate que si les législations

d’inspiration européenne distinguent
nettement le droit, la morale et la
religion (§1), le problème se pose dans des termes
différents au niveau des législations, comme la nôtre, de tradition islamique (§2).

§1 – Le droit, la morale et la religion dans le cadre des législations européennes –

Il ne fait pas de doute
que les droits
européens distinguent la règle de droit aussi
bien de la règle morale
que de la règle

religieuse. Il reste que cette position de principe
n’exclut pas des rapports plus ou
moins étroits entre toutes ces règles de conduite. Pour plus de clarté, nous examinerons séparément

:

Les
rapports du droit et de la morale Les
rapports du droit et de la religion.

A/ Le droit et la morale

Traditionnellement,
on considère que le droit et la morale ont
chacun un domaine bien distinct, et sont dominés par des préoccupations spécifiques. Cette
conception, qui avait prévalu tout le
long du 19^ème Siècle certains juristes se proposaient de confiner
le droit dans un domaine
très

restreint
: assurer l’ordre social. Par contre, la morale dont les buts sont la vertu et la justice couvre un champ beaucoup

plus large qui englobe
tous les devoirs
de l’individu envers

lui—même et envers le groupe social.

A
notre époque, de nombreux juristes ont critiqué cette théorie dite classique. En effet, pour ces auteurs si le but général
du droit consiste
à préserver un ordre social

satisfaisant, il doit aussi s’élargir pour englober certaines

règles
morales, en particulier certains devoirs d’assistance. Cette position doctrinale dite moderne a été effectivement mise en application par les législations
positives, en particulier en matière
de droit pénal qu’en droit civil. les tribunaux
français et Marocains se sont efforcés de faire prévaloir cette dimension
morale

1)
Elargissement du domaine
du droit, en matière pénale.

Le législateur français n’a pas hésité à consacrer

définitivement
les opinions doctrinales proposant d’intégrer
ainsi, dans le domaine du droit, certaines règles morales, notamment de simples devoirs d’assistance. De la sorte, le fait de s’abstenir de porter secours à une personne en danger est désormais réprimé par la loi pénale,
alors que jusqu’ici ce comportement
était réprouvé uniquement par la morale. Il faut
toutefois préciser que les poursuites pénales ne peuvent être engagées que dans trois séries d’hypothèses et dans des conditions assez strictes :

1^ère hypothèse le cas d’une personne menacée
par un danger

résultant d’une infraction imminente ; Il peut s’agir d’une

tentative d’assassinat ou d’un viol sur le point de se

commettre. Dans pareils cas, le témoin de ce drame doit se porter au secours de la victime s’il est
en mesure de le faire sans risque
pour lui ou pour les tiers, ou provoquer un

secours. S’il s’abstient, il risque d’engager sa responsabilité

pénale.

La
2^ème hypothèse, qui est plus large, c’est le cas d’une personne menacée par un danger indéterminé
: comme par exemple une noyade ou un
incendie…. Ici encore la loi pénale fait
obligation à celui qui se trouve sur les lieux d’intervenir directement ou de provoquer un secours
pour sauver la victime ; à défaut la sanction relève du droit
pénal

La
3^ème hypothèse est relative à un cas assez particulier et : celui
du danger auquel
on doit faire face résultant d’une

erreur judiciaire, qui risque de se réaliser ou qui s’est même déjà réalisée. Par exemple Si une personne
innocente est exposée à subir une
condamnation injuste, celui qui dispose des
éléments de preuve susceptibles d’établir cette innocence doit les communiquer à la justice ; S’il s’abstient,
il sera poursuivi sur la base du
délit d’omission de porter secours à une personne
en danger.

Ces
infractions nouvelles, qui remontent à l’époque de la seconde guerre mondiale, avaient fait l’objet de critiques assez vives. Traditionnellement, on
considère que le droit pénal ne doit
réprimer que des actes positifs qui troublent la société. Dans ces conditions, il est anormal de sévir contre de simples
abstentions et d’exiger
des hommes d’être plus

dévoués,
plus solidaires les uns des autres. De l’avis des juristes, le fait de porter secours à une personne en danger est un devoir d’assistance qui ne peut
relever que de la morale. Vouloir le
transformer en règle juridique, cela reviendrait
à faire peser sur les particuliers une obligation nouvelle :
l’obligation de dévouement.

De
nos jours, cette discussion parait tout à fait dépassée ; Non seulement les délits d’omission de
porter secours à autrui ne sont plus
contestés, mais tous les juristes sont unanimes
pour souligner l’utilité sociale et l’efficacité de pareilles incriminations, qui doivent jouer en quelque
sorte

un rôle préventif. Compte tenu des transformations sociales et économiques qui conduisent au
développement de sentiments
individualistes pour ne pas dire égoïstes, le
législateur se doit de préserver un minimum de solidarité entre les hommes.

C’est d’ailleurs ce qui nous explique que l’abstention de porter
secours à une personne en danger soit également réprimée par le Code pénal marocain, dans ses articles 378, 430 et 431. Le premier texte institue des
peines d’emprisonnement qui peuvent aller jusqu’à 2 ans ou même 5 ans
à l’encontre de celui qui “connaissant la preuve de l’innocence d’une personne incarcérée préventivement ou jugée pour crime ou délit, s’abstient
volontairement d’en apporter aussitôt
le témoignage aux autorités de justice ou de police.”

Les
articles 430 et 431 visent successivement le cas d’une personne qui risque d’être victime d’une infraction et le cas d’une
personne menacée par un danger
indéterminé.

Qu’en est-il du droit
et de la religion ?

B/ Le droit et la religion

A
première vue, dans les pays de civilisation européenne, la règle religieuse se distingue
difficilement de la règle de droit. On
retrouve, dans l’une et l’autre, les mêmes commandements et les
mêmes caractères.

Les
prescriptions qui découlent de la religion et du droit sont souvent les mêmes : il ne faut pas tuer,
il ne faut pas porter atteinte à
l’intégrité d’autrui, il ne faut pas voler, il ne faut pas avoir
de rapports charnels avec une femme mariée…

Les
deux traits caractéristiques, déjà relevés à propos de la règle
de droit, semblent marquer
également la règle

religieuse : le caractère
obligatoire et l’existence d’une

sanction.

Pour
les partisans de la religion considérée, les prescriptions qui en découlent présentent certainement
un caractère obligatoire.

De
plus, l’inobservation d’une règle religieuse expose son auteur à subir une sanction. Ce qui accentue encore davantage la ressemblance avec la
coercition qui caractérise le droit,
c’est que les sanctions religieuses peuvent être aussi bien des sanctions
de l’au-delà, des sanctions promises
pour

une
autre vie, que des sanctions qui sont d’application immédiate. Ainsi, la personne de confession catholique qui ne respecte pas certains commandements religieux, risque d’être frappée d’excommunication. C’est
une grave sanction qui rejette le
contrevenant en dehors de l’Eglise. Il ne pourra plus ni se marier religieusement, ni recevoir les derniers sacrements.

C’est
dire qu’il existe une très grande similitude entre la règle religieuse et la règle de droit qui
semble dotés des mêmes caractères
essentiels : le caractère obligatoire et l’existence d’une sanction. Toutefois, une différence fondamentale distingue les deux séries de règles. Dans
un Etat laïque, séparé des églises,
les sanctions religieuses procèdent, non pas de l’autorité publique,
mais de l’autorité religieuse, du

tribunal
ecclésiastique. Or, comme nous l’avons déjà montré, ce qui caractérise la règle de droit par rapport à toutes les autres règles de conduite, ce n’est pas
l’existence d’une sanction
quelconque, mais l’origine étatique de cette
sanction.

Sans
doute, les Etats européens prévoyaient à certaines époques, des sanctions qui étaient destinées à faire respecter les règles religieuses. Avant 1789,
l’ancien droit français était marqué
par la confusion du droit et de la religion. De la sorte, les règles édictées par l’église
catholique notamment en matière de
mariage ou de testament, faisaient l’objet à la fois de sanctions religieuses et de sanctions étatiques.

Chapitre II –
LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
–

Il
est bien connu que le droit s’est toujours préoccupé de la sécurité
des individus et de la stabilité des situations établies.

La
sécurité peut être une simple sécurité matérielle. A cette fin, tout un système de responsabilité a
été mis au point pour assurer la
réparation des dommages causés autrui ou pour
couvrir, à l’avance, un certain nombre de risques, comme les accidents
de la circulation.

Le
Besoin de sécurité peut être aussi d’ordre juridique. C’est ainsi que la règle de droit doit être
conçue en termes clairs et précis,
pour permettre aux particuliers d’agir ou de conclure une convention en connaissance de cause. C’est d’ailleurs pour répondre encore davantage à ce besoin
de sécurité que la loi pénale
détermine avec précision les éléments constitutifs
de chaque infraction et le régime de la répression. La sécurité juridique se manifeste également au regard de l’action des autorités administratives et
des décisions rendues par l’autorité judiciaire.

Dans
un Etat de droit, des recours doivent être prévus pour réagir contre
l’arbitraire ou l’excès de pouvoir

L’un des autres buts de la règle de droit réside
dans l’idée de

stabilité, qui peut se faire sentir différents niveaux

Au niveau législatif, “la loi ne peut avoir d’effet rétroactif”. Ce qui veut dire que les lois nouvelles ne peuvent s’appliquer

que
pour l’avenir, à partir du jour de leur entrée en vigueur ; Elles ne doivent pas remettre en cause
des situations acquises.

Au niveau de l’élaboration
des contrats, on retrouve les mêmes préoccupations. L’article 230 déjà cité du D.0.C. dispose dans les termes les plus
énergiques : “les obligations contractuelles
valablement formées tiennent lieu de loi à ceux
qui les ont faites… ”. Suivant ce même article, les situations établies par un contrat ne peuvent être révoquées que dans deux séries d’hypothèses : si
les parties concernées sont
d’accord pour modifier leurs engagements ou bien dans les cas prévus par la loi elle-même.

En
définitive, pour dégager les buts de la règle de droit, cela revient à se demander comment faut-il
organiser la vie sociale et aménager
les rapports entre l’Etat et les individus. Sur
cette question, la doctrine est divisée. En simplifiant, on peut dire que l’élaboration du droit est
dominée par deux grandes conceptions : la conception
individualiste ou libérale et la conception
sociale ou socialiste. L’exposé de ces

doctrines fera l’objet du premier paragraphe de cette section.
Par la suite, nous serons naturellement conduits, dans un second paragraphe, à passer en revue les
différents facteurs qui
interviennent dans la formation du droit.

§1 — Les différentes conceptions qui dominent
l’élaboration

du
droit

Dans
tous les pays et à toutes les époques, il y a toujours eu deux intérêts
qui s’affrontent

L’intérêt de l’individu, Et l’intérêt de la société.

Si l’accent
est mis sur l’intérêt de l’individu, la formation du droit sera guidée par une conception
individualiste ou libérale. Si,
au contraire, on attache plus d’importance aux
intérêts de la société, c’est une conception
sociale ou socialiste qui
orientera l’élaboration des règles de droit.

A/ La conception individualiste ou libérale du droit

Pour
les représentants de cette doctrine, c’est l’individu
qui constitue la finalité ultime
du droit. Cela revient à assigner au système
juridique comme objectif majeur la protection et l’épanouissement des intérêts de l’individu.

Cette
conception individualiste se caractérise par son libéralisme ; Elle
propose que l’on réduise toutes les contraintes
qui peuvent peser sur les personnes, pour leur
accorder le maximum de liberté. C’est donc une conception optimiste qui fait confiance à l’homme. On
retrouve les idées développées par
Rousseau : l’homme est naturellement bon, c’est la société qui le
rend pervers.

La
conception individualiste entraîne des conséquences essentiellement sur le terrain proprement juridique. Mais,

elle
produit aussi ses effets dans le domaine politique et même dans le domaine
économique.

1)   – Le domaine
juridique

Les
partisans de la conception individualiste ont reconnu un rôle prépondérant à la volonté
individuelle et à sa principale expression
: le contrat. Les particuliers sont
libres de conclure entre eux toutes
les conventions qu’ils souhaitent. Une fois formé, le contrat constituera la loi des parties.

Pour
certains, la loi elle-même n’est que le résultat du contrat social.
La remarque faite par Proudhon
est bien connue : “si le
contrat peut résoudre une seule question entre deux individus, il peut résoudre de même toutes celles qui surgissent entre des millions “.

Les arguments avancés par les adeptes de cette doctrine
pour affirmer la primauté du
contrat peuvent être résumés comme suit :

C’est
le meilleur moyen d’assurer la finalité individualiste, Le contrat est l’expression d’une volonté libre,

“Tout ce qui est contractuel est juste”, selon une formule célèbre
de Fouillée.

2)   – le domaine
politique

La conception individualiste est foncièrement une
conception libérale. Vers la fin du siècle
dernier, un juriste
est allé jusqu’à

soutenir
: la liberté étant le bien suprême, toute loi est un mal.

Dans
ces conditions, il n’est pas étonnant que les partisans de cette conception mettent l’accent sur
toutes les mesures de nature à
renforcer les droits individuels des citoyens et à garantir leur
liberté.

3)   -le domaine économique

On
retrouve, dans ce cadre, les mêmes préoccupations et les mêmes conclusions. L’action de l’homme a plus de valeur et d’efficience que celle des pouvoirs
publics. En conséquence, l’Etat doit
se garder d’intervenir dans le secteur économique : son rôle se limite à encourager l’initiative privée. C’est à
dire que tous les problèmes de
production, de circulation et de distribution
des biens doivent être livrés au jeu de la libre concurrence.

Toutes
ces idées individualistes et libérales ont inspiré, au cours du 19^ème
siècle, la plupart des législations. A la suite des bouleversements économiques et sociaux,
engendrés par la révolution
industrielle, il se produira une vive réaction contra la conception individualiste. A la faveur de l’arrivée au pouvoir d’un certain nombre de régimes
révolutionnaires, une autre
conception va s’affirmer : la conception sociale ou socialiste du droit.

B/ La conception sociale
ou socialiste du droit

Les
représentants de ce mouvement considèrent que les intérêts particuliers doivent céder devant l’intérêt général. L’explication
réside probablement dans l’idée de solidarité sociale. Avant de donner satisfaction
aux intérêts individuels, il faut
assurer les intérêts du groupe, les intérêts communs ou ce que l’on appelle depuis
longtemps l’utilité commune.

Parmi
les principes qui dominent cette conception, on peut également relever l’idée de justice
sociale. Les pouvoirs publics doivent
intervenir pour réduire
les inégalités sociales. Il va de soi que cette action ne peut produire ses effets que dans la mesure où les pouvoirs de l’Etat seront développés au maximum. Conséquence logique : des contraintes seront imposées
aux individus. C’est dire aussi que la société sera organisée d’une façon beaucoup moins libérale que dans le cadre de la conception individualiste.
Pour s’en rendre compte, il suffit de
passer en revue les différents domaines d’action de l’Etat.

1)  
– le domaine juridique

Les
principales réactions anti-individualistes ont visé, depuis l’avènement de notre siècle, la liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté.

Dans
un monde de plus en plus industrialisé, les rapports sociaux et les relations qui s’établissent entre les
particuliers subissent de graves
déséquilibres. La partie contractante la plus puissante
arrive à imposer
ses conditions à la partie

économiquement
la plus faible. C’est pourquoi le mouvement
législatif a donné la priorité au contrat de travail, pour le soumettre à une réglementation impérative. Par la suite, l’intervention de l’Etat a touché toutes les autres activités de l’individu. Les intérêts du groupe social
devant passer avant les intérêts
particuliers, on revient, pour faire aboutir les conceptions sociales ou socialistes nouvelles, à de vieilles règles : la primauté de la loi sur le
contrat et les exigences de l’ordre public.

Evidemment,
la liste des nouvelles mesures juridiques dictées par la conception sociale ou socialiste est loin d’être limitative. On peut encore citer la
législation qui s’efforce de protéger
les consommateurs, de contrôler les prix, dans le cadre d’une taxation rigoureuse. A ce niveau, le domaine juridique interfère ou se confond avec le
domaine économique.

2)  
– Le domaine économique

Les
restrictions plus ou moins profondes apportées au droit de propriété et à la liberté contractuelle sont déjà un indice que l’Etat ne fait plus confiance à
l’initiative privée, source des
inégalités sociales. Il intervient lui-même dans tous les circuits de la vie économique. Il prend en
charge tous les problèmes de production, de circulation et de distribution

des biens et des richesses. Il pratique une politique

d’économie dirigée.

§2 – Les facteurs
qui interviennent au niveau de

l’élaboration du droit –

Ces
facteurs, qui contribuent à réaliser les buts ou la finalité du droit, sont assez nombreux et variés.
Il suffit d’évoquer les plus importants d’entre eux :

·       Le facteur humain

·      
Le milieu
social

·       Le facteur économique

Il convient
de souligner dès le départ que la norme
juridique n’est pas conçue de
façon abstraite. Au stade de son élaboration,
le législateur doit tenir compte de la
nature de l’homme, avec tous ses
éléments constitutifs d’ordre physique, physiologique ou même psychologique. A cet

égard,
on constate que les progrès réalisés par les sciences de la nature – comme la physique, la chimie ou la médecine – apportent
une large contribution à la formation et à

l’évolution
du droit. C’est d’ailleurs ce qui a fait dire à un auteur d’une manière quelque peu excessive “ce ne sont pas les philosophes avec leurs théories, ni
les juristes avec leurs formules,
mais les ingénieurs avec leurs inventions qui font le droit et surtout le progrès
du droit.”

B/ Le milieu social

C’est
à ce niveau que la sociologie apporte
une large contribution à la formation
du droit. Comme on l’a déjà

précisé,
cette discipline constitue de plus en plus un
instrument de réforme législative. Pour promouvoir une législation appropriée et qui répond aux
besoins de ses destinataires, le
législateur se doit de bien connaître le milieu social et ses aspirations.

D’ailleurs,
un peu partout, les mœurs et les traditions morales et religieuses exercent toujours une grande influence, directement ou indirectement. C’est pour
se conformer aux préceptes découlant
de la religion, que certaines législations interdisent
l’avortement, alors que d’autres ont
fini par l’admettre.

Les
mêmes considérations morales ou religieuses ont conduit certains Etats à imposer le mariage monogamique, alors que,
dans d’autres pays, la polygamie apparaît
comme une institution régulière.
Remarquons, à ce propos, que les pays musulmans
ne sont pas encore parvenus à adopter une position
uniforme. Le législateur tunisien n’a
pas hésité à prohiber la polygamie et à prévoir
des sanctions pénales
à

l’encontre
des contrevenants : une peine d’amende et même
une peine d’emprisonnement. Par contre le législateur marocain s’est
montré plus attaché à la tradition. En règle
générale, le mariage avec plusieurs femmes est toujours possible dans notre pays. Toutefois, les
rédacteurs de la Moudaouana,
conscients des inconvénients de cette détestable
pratique, ont voulu multiplier les obstacles pour limiter en quelque
sorte les dégâts.